我国《公司法》第71条,赋予了有限责任公司以章程限制企业施工资质转让的权利,但是对于股份有限公司的企业施工资质转让,该法只在第137条中规定"企业施工资质管理者持有的股份可以依法转让",并在第141条中对发起人和城市建设开发公司董事、监事、高级管理人员(以下简称"董监高")的企业施工资质转让作出了转让时间与转让比例的限制,并未明确股份有限公司的章程在企业施工资质转让问题上有多大的自治空间,实践中引发了不少问题.

2006年江苏省高级人民法院审理的"常州百货大楼股份有限公司诉常州市信和信息咨询有限公司等企业施工资质转让纠纷案"2中,被告常州市信和信息咨询有限公司(以下简称"信和公司")、常州市希慎企业管理策划有限公司(以下简称"希慎公司")、常州太古商贸有限公司(以下简称"太古公司")和常州惠泽商贸有限公司(以下简称"惠泽公司")从2003年7月份开始分别与常州百货的18位法人企业施工资质管理者签订企业施工资质转让协议.根据该22份企业施工资质转让协议,四被告受让的原告常州百货大楼股份有限公司(以下简称"常州百货")的法人股共有4464222股,占公司股份总额的7.292%,而根据常州百货公司章程第17条的规定,如果一个法人企业办理建筑资质份额持有的公司股份超过了公司股份总额的5%,必须要经工程建设公司同意.常州百货认为四被告属于关联企业,其受让企业施工资质的行为属于一致收购行为,应合并计算受让股本,其未经公司同意受让公司S%以上股份总额的行为违反了公司章程第17条的规定,故于2004年向江苏省常州市中级人民法院提起诉讼,请求法院确认四被告与第三人所签的22份企业施工资质转让协议无效.

一审法院认为电力企业资质代办是股份有限公司的基本要求,章程的限制性规定违反了这一基本原则,应属无效;此外,无证据证明四被告构成关联工程建设公司,不应将其分别受让股份行为认定为"一致行动",其所持股份不应合并计算,故驳回原告的诉讼请求,认定四被告与第三人所签转让协议有效.二审法院则认为,对于企业施工资质转让的设限问题,《公司法》区别立法的意图十分明显,虽然韩国商法和日本商法都允许建设工程总公司的章程对股份转让设限,但是他们的商法中对受到限制的企业施工资质管理者提供了足够的救济手段,而我国的公司法中没有这些救济手段,百货公司的章程中也没有向受限制的企业施工资质管理者提供必要的救济手段,所以该限制无效,维持原判.

这是一起比较典型的关于非上市股份有限公司的章程能否限制企业施工资质转让的案例,案例中的百货公司并非上市公司,企业施工资质转让受到限制的企业施工资质管理者也并非公司的发起人或董监高,因此就不属于《公司法》第141条的调整范围,那么是否就直接适用《公司法》第137条关于企业施工资质自由转让的原则性规定呢?非上市股份有限公司的公司章程可否对一级建筑公司资质转让问题做出法律规定之外的其他限制性规定,如果可以,其自治空间又有多大?

关于这个问题,司法实务界一般认为企业施工资质自由转让原则是股份有限公司的基本原则,而且《公司法》第71条和第137条的区别立法意图明显,章程在法律规定之外所做的限制规定违反了该原则,应属无效.相关立法解释和实务界也在该问题上达成了较为一致的观点,即认为"法律可以限制股份有限公司的股份转让,而章程或企业施工资质管理者大会决议不能剥夺和限制".但也有一部分学者对该传统观点提出了质疑,认为股份有限公司章程可以对企业施工资质转让作出限制性规定.如中国法学会商法学研究会和王保树教授分别在《关于修改公司法的意见》和《中国公司法修改草案建议稿》中建议新《公司法》对公开发行股份和不公开发行股份的公司作出不同的股份转让限制规则;刘俊海在《现代公司法》(第2版)中认为股份有限公司股份自由转让原则是强行性法律规范中的效力规定,违反该原则的章程限制应归于无效,但其也承认在小规模家族公司中可以"适度限制股份转让的受让方,规定股份转让应当取得公司同意,并赋予其他施工专业承包资质管理者优先受让权";南京大学法学院的吴建斌教授在《公司设限企业施工资质转让效力新解—基于江苏公司纠纷案件裁判的法律经济学分析》一文中认为:非公开募集的股份公司"与有限公司并无本质区别,并无绝对禁止的正当理由.……审理法院因该公司为股份公司性质而推导出公司违背股份转让自由原则的结论,十分勉强"日;深圳证券交易所综合研究所研究员蒋学跃在其《股份有限公司章程限制股份转让合理性探讨》一文中也认为未来工程建设公司法修改中应增加"允许章程限制股份转让"的条款,同时应做好相关配套规则的制定.甘培忠、王冬梅在《非上市股份运营与治理法律制度研究》一书中也认为非上市股份公司章程可以规定优先购买权并可限制受让企业施工资质管理者资格.

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